Р Е Ш Е Н И Е
№ 90
гр. Добрич, 17.03.2020 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд – Добрич, в публично съдебно заседание на единадесети март, две хиляди и двадесета година, І състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА
при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА разгледа, докладваното от председателя, административно дело № 133 по описа на съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 459, ал. 1 от Изборния кодекс във връзка с чл. 30, ал. 8 от Закона за местно самоуправление и местна администрация (ЗМСМА).
Образувано е по жалба на Веселина Ганчева Василева, подадена в качеството ѝ на общински съветник в Община Добричка, срещу Решение № 201 – МИ от 26.02.2020 г. на Общинска избирателна комисия (ОИК) Добричка.
Жалбоподателят настоява, че оспореният акт е незаконосъобразен поради допуснати в административното производство процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Иска отмяната му.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява, представлява се от адв. М. Галева, която поддържа жалбата на сочените в нея основания. Представя Писмена защита.
Ответникът по оспорването, Общинска избирателна комисия Добричка, редовно призована, се представлява от председателя, адв. Диана Далакманска, адв. Галина Пенчева – член на комисията и секретаря на ОИК – Сюзан Рамис, които оспорват жалбата и настояват да бъде оставена без уважение. Адв. Далакманска представя и писмени бележки.
Заинтересованата страна, Ярослава Желязкова Василева, редовно призована, не се явява, не се представлява. Не изразява становище по жалбата.
Заинтересованата страна, КП БСП ЗА БЪЛГАРИЯ, редовно призована, не се представлява. Не изразява становище по жалбата.
Административен съд – Добрич, І състав, като взе предвид събраните по делото доказателства и становищата на страните, прие за установено следното:
Жалбата е допустима.
Решение № 201-МИ от 26.02.2020 г. на ОИК Добричка е публикувано на интернет страницата на ОИК на 26.02.2020 г. в 18.18 часа, както е отбелязано върху същото.
Жалбата е подадена директно в деловодството на АдмС – Добрич на 04.03.2020 г. в законоустановения 7 – дневен срок по чл. 459, ал. 1 от ИК, от надлежна страна, с правен интерес от обжалване, доколкото се засягат правата ѝ на общински съветник.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Кметът на община Добричка, г-жа Соня Георгиева, с писмо с изх. № 214 от 23.01.2020 г. (л. 21) е отправила запитване до Централна избирателна комисия дали е налице несъвместимост по смисъла на чл. 30, ал. 4, т. 4 от ЗМСМА, в случай че избраният на проведените на 27.10.2019 г. местни избори общински съветник е в трудово правоотношение от 2004 г. с Кметство с. Ловчанци, община Добричка, тъй като е назначен на длъжността „главен специалист административно и финансово обслужване“ в това Кметство, ползва се от закрилата на чл. 333, ал. 1, т. 3 от Кодекса на труда, понеже е с трайно намалена трудоспособност въз основа на решение на ТЕЛК от 07.06.2018 г.
Централната избирателна комисия е изпратила писмото по компетентност на ОИК Добричка, при която едновременно с това постъпва и сигнал по същия повод, подаден от гражданин на 29.01.2020 г. по образец, утвърден от председателя на Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество.(л. 24) В сигнала е посочено, че общинският съветник Веселина Ганчева Василева работи като старши специалист АФО в общинската администрация на община Добричка, като изпълнява задълженията си в с. Ловчанци, общ. Добричка.
С Решение № 197 – МИ/ 29.01.2020 г. (л. 23) ОИК Добричка се е самосезирала в производство по установяване несъвместимост на Веселина Ганчева Василева, общински съветник от ДОбС, като е задължила Кмета на община Добричка в тридневен срок да представи писмени доказателства, от които да се установи дали общинският съветник е в трудовоправни отношения с общината. Исканите доказателства не са представени.
По искане на ОИК Добричка от ТД на НАП Варна, офис – Добрич е представена Справка за действащите трудови договори на Веселина Ганчева Василева (л. 29), от която е видно, че същата е в трудовоправни отношения с Кметство с. Ловчанци от 15.12.2004 г. и към 24.02.2020 г.
С Решение № 198 – МИ/ 07.02.2020 г. правомощията на Веселина Ганчева Василева са прекратени, съответно е обявен за избран нов общински съветник. Това Решение на ОИК Добричка е отменено от АдмС – Добрич с Решение № 44 от 18.02.2020 г. по адм. дело № 93/ 2020 г. по описа на АдмС – Добрич и преписката е върната за провеждане на законосъобразна процедура.
С Решение по Протокол № 36 от 19.02.2020 г. (л.40 – 41) ОИК Добричка е предприела действия във връзка с изпълнение указанията на съда от Решение № 44 от 18.02.2020 г. по адм. дело № 93/ 2020 г. по описа на АдмС – Добрич. С оглед на това е уведомила общинския съветник на електронен адрес: vvesi1970@mail.bg (л. 16 – 17) и на телефон 0895669224, за което е съставен протокол за уведомяване. Отново е решено да бъдат изискани от Кмета на община Добричка доказателства за щатното поименно и длъжностно разписание на общинската администрация към 08.12.2019 г. и след това; от Кмета на с. Ловчанци за трудовото правоотношение на Веселина Ганчева, справка от ТД на НАП за актуалните трудови договори на процесното лице.
В изпълнение на протоколното Решение от 19.02.2020 г. на Веселина Ганчева Василева е изпратено писмо изх. № МИ – 02 – 317/ 19.02.2020 г., с което е уведомена, че е открито производство по издаване на индивидуален административен акт за прекратяване на пълномощията ѝ като общински съветник, както и че в тридневен срок от получаване на уведомлението може да направи възражение, като се възползва от правата си по чл. 34 АПК. Към писмото са приложени и документите по преписката.(л. 15 – 16, 17)
Като доказателство по делото е приложена разпечатка от електронната поща на община Добричка от 19.02.2020 г., от която е видно, че уведомлението и документите към него са доставени, но не е имало обратно уведомяване за доставката.
Също на 19.02.2020 г. е извършено и устно уведомяване на общинския съветник за започнало производство по прекратяване на пълномощията му, като е съставен Протокол за устно уведомяване с подписите на лицата, присъствали при уведомяването.(л. 30)
С вх. № МИ – 01 – 324 от 24.02.2020 г. (л. 38) е постъпило Възражение от Веселина Ганчева Василева, чрез адв. Галева, в което твърди, че не била уведомена надлежно, не разбирала какво се говори по телефона, че не са ѝ връчени документи по реда на АПК. Същевременно заявява, че от 2004 г. работи в Кметство с. Ловчанци по силата на трудово правоотношение като „главен специалист административно и финансово обслужване“, но функциите, които осъществява, не са такива в общинската администрация. Настоява, че не е налице предпоставка за предсрочно прекратяване на пълномощията ѝ като общински съветник и иска да бъде постановено решение, с което да бъде отказано от ОИК прекратяването на пълномощията ѝ като общински съветник поради липсата на предпоставките, визирани в ЗМСМА.
На 25.02.2020 г. е уведомена Веселина Ганчева Василева, че може да се запознае с материалите по преписката относно издаване на ИАА по прекратяване на пълномощията ѝ и да изрази становище.(л. 34 – 35) В Протокола за уведомяването са описани и изпратените до лицето доказателства, вкл. подаденото от пълномощника на същата Възражение, като е указано да представи пълномощно в полза на адв. Галева в определен срок.(л. 36) В предоставения срок е представено пълномощно в полза на адв. Галева от Веселина Ганчева Василева.(л. 37)
На 26.02.2020 г. е съставен Протокол № 37 за заседание на ОИК Добричка. По първа точка от Дневния ред председателят на ОИК Добричка е уведомил членовете на Комисията, че в изпълнение на протоколно решение от 19.02.2020 г. са предприети действия по изпълнение указанията на съда, като са описани тези действия, извършени съгласно чл. 30, ал. 6 ЗМСМА, чл. 26 и чл. 34 АПК.(л. 42) Вкл. е отразено, че от сайта на община Добричка е разпечатана структурата на общинската администрация, за което е съставен Протокол с рег. № МИ – 01 – 326/ 25.02.2020 г. Описани са събраните доказателства, сторени са изводи за наличие на несъвместимост и е взето решение с 13 гласа „за“, против – „няма“ за прекратяване на пълномощията на общинския съветник със съответните последици от това.
В резултат е издадено Решение № 201 – МИ от 26.02.2020 г., с което ОИК Добричка е прекратила предсрочно пълномощията на Веселина Ганчева Василева като общински съветник от Добрички общински съвет, гр. Добрич от листата на КП БСП за България на основание решение № 158 – МИ/ 28.10.2019 г. на ОИК Добричка, анулирала е издаденото на същата удостоверение № 2/ 28.10.2019 г. и е обявила за избран за общински съветник следващия от листата на КП БСП за България, а именно: Ярослава Желязкова Василева.
В хода на съдебното производство от Кмета на община Добричка е представено щатното поименно и длъжностно разписание на общинската администрация при община Добричка към различни дати. (л. 75 – 118)
Като доказателство е прието Решение № 8 от заседание на Добрички общински съвет, проведено на 28.11.2019 г., с което са утвърдени 41 броя кметски наместници в общинската администрация на община Добричка и е задължен Кметът на община Добричка при представяне за приемане нова численост и структура на общинската администрация да отрази и утвърдения брой кметски наместници.
С Решение № 915 от 31.10.2018 г. Добрички общински съвет е одобрил промени в структурата на общинската администрация, съгласно Приложение № 1.(л. 130 – 133) В Приложение № 1 е посочена обща численост на общинската администрация – 171 щ. бр., в т.ч. общинска администрация – 143 щ. бр. и общинска администрация – дофинансиране – 28 щ.бр.
Към доказателствения материал по делото е приложен и актуалният Устройствен правилник на общинската администрация, утвърден със Заповед на Кмета на община Добричка от 02.03.2020 г. (л. 135 – 160)
От жалбоподателя е представен трудовият договор на Веселина Ганчева Василева и допълнително споразумение към него от 02.03.2019 г., от което е видно, че г-жа Василева е на 8-часов работен ден в Кметство с. Ловчанци, на длъжност „главен специалист АФО“. Представена е и длъжностна характеристика за заеманата длъжност.(л. 183 – 186)
При така събраните писмени доказателства и приложимите правни норми, се налагат следните изводи:
Съгласно нормата на чл. 30, ал. 4, т. 4 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) пълномощията на общинския съветник се прекратяват предсрочно при избирането му за народен представител, министър, областен управител или кмет, при назначаването му за заместник-министър, заместник областен управител, заместник-кмет, кметски наместник или на щатна длъжност в съответната общинска администрация. Анализът на тази норма сочи, че длъжността в съответната общинска администрация и пълномощията на общински съветник в съответния общински съвет водят до несъвместимост и налагат прекратяване на пълномощията на общинския съветник. С чл. 30, ал. 5 ЗМСМА е разписано, че обстоятелствата по ал. 4 се установяват служебно от общинската администрация относно съдимостта на лицата и със съответните други документи, издадени от компетентните органи, които се изпращат на общинската избирателна комисия в тридневен срок от издаването им.
Същевременно според чл. 30, ал. 6 ЗМСМА в тридневен срок от получаване на документите, удостоверяващи обстоятелствата по ал. 4, т. 5, 6 и 10, общинската избирателна комисия уведомява общинския съветник, който може да направи писмено възражение пред комисията в тридневен срок от уведомяването му. В тридневен срок от изтичането на срока за възражение общинската избирателна комисия приема решение. Когато установи, че обстоятелствата за прекратяване на пълномощията са налице, общинската избирателна комисия прекратява пълномощията на общинския съветник и обявява за избран за общински съветник следващия в листата кандидат, с ал. 7 е уредено, че в тридневен срок от получаване на справката и документите, удостоверяващи обстоятелствата по ал. 4, т. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 12 и 13, общинската избирателна комисия обявява за избран за общински съветник следващия в листата кандидат. На основание чл. 30, ал. 8 ЗМСМА решенията и отказите на общинската избирателна комисия по ал. 6, както и отказите по ал. 7 могат да се оспорват пред съответния административен съд от заинтересуваните лица или от централните ръководства на партиите, компетентни съгласно устава, и ръководствата на коалициите, компетентни съгласно решението за образуване на коалицията, които са представени в общинския съвет или от упълномощени от тях лица, по реда на чл. 459 от Изборния кодекс. Съгласно текста на чл. 459, ал. 1 всеки кандидат за общински съветник или кмет, партиите, коалициите и лицето, което представлява инициативния комитет, регистрирали кандидати за съответния вид избор, може да обжалва решението на общинската избирателна комисия за определяне на резултатите от изборите пред съответния административен съд в 7-дневен срок от обявяването на решението. Логиката на закона сочи, че и при прекратяване на пълномощията общинският съветник има правото и интереса да обжалва Решението на ОИК.
Така формулирани разпоредбите разграничават два вида процедури за произнасяне на ОИК, но така или иначе сочат, че тя е органът, който следва да се произнесе. В този смисъл Решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма и при изложени фактически и правни основания.
Настоящият състав счита, че са изпълнени изискванията на закона и жалбоподателят е бил надлежно уведомен за образуваното административно производство, като съответно е организирал защитата си и е представил и Възражение в хода на административното производство. Съгласно чл. 18а АПК съобщаването може да се извърши чрез устно уведомяване, по разпореждане на административния орган или съда, което се удостоверява писмено с подпис на извършилото го длъжностно лице. Писменото удостоверяване се прилага към преписката или делото и на адресата се съобщава, че може да получи документите или книжата в 7-дневен срок, след изтичането на който те се смятат за връчени. В случая е изготвен надлежен протокол, в който е удостоверено уведомяването за започналото административно производство по прекратяване пълномощията на жалбоподателя. Преценката за извършване на уведомяване по този начин е изцяло на административния орган. Наред с това на наличния електронен адрес е изпратено уведомяването с прикачените документи като файлове, за което е налице доказателство по делото. Според съда неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не е бил ясен звукът, както и че не бил получил нищо по електронната си поща, след като от разпечатката се установява, че няма върната недоставена поща. Освен това, в един следващ момент е подадено Възражение, от което се установява, че жалбоподателят е бил наясно с предмета на административното производство и съвсем конкретно оспорва наличието на предпоставките за издаване на ИАА. Все в тази връзка е и обстоятелството, че при уведомяване, че не е налице пълномощно в полза на представляващия жалбоподателя адвокат, също по електронната поща, на която са извършени преди това уведомяванията, то надлежно, в срок е представено такова пълномощно. В този смисъл настоящият състав приема, че оспорването чрез оплакване за незаконосъобразно уведомяване е защитна теза, която обаче се опровергава от наличните по делото доказателства. Не е налице съществено нарушение по смисъла на чл. 168, ал. 4 АПК, доколкото, видно от подаденото Възражение и представеното пълномощно в хода на административното производство, жалбоподателят не е бил лишен да участва в същото, да представи доказателства и да направи възражения.
Неоснователни са и възраженията, че произнасянето на административния орган е станало, без да са били събрани писмените доказателства от компетентните органи. В случая, от една страна, безспорно част от компетентните органи са възпрепятствали събирането на доказателства. От друга страна, към преписката, преди издаване на процесното Решение, е била налична Справка за действащите трудови договори на Веселина Ганчева Василева от ТД на НАП, от която се установява трудовото ѝ правоотношение с Кметство с. Ловчанци, приложена е и структурата на общинската администрация. Тези доказателства са достатъчни за установяването на несъвместимост.
В конкретния случай обаче спор по обстоятелствата, довели до процесните действия на ОИК няма. По делото няма спор за наличието на трудовото правоотношение още от 2004 г. и към настоящия момент. Няма спор и за вида длъжност. Спорът е правен и се отнася до това дали „длъжност в съответната общинска администрация“ означава и длъжност в кметството към съответната община, към която е кметството. Жалбоподателят настоява, че с оглед обстоятелството, че е на длъжност в Кметство с. Ловчанци, то той не е част от общинската администрация. Това възражение е неоснователно. Видно от структурата на общинската администрация, същата включва и кметовете, и кметските наместници, и администрацията към тях. Като численост общинската администрация е от 171 щатни бройки, от които 143 общинска администрация и 28 – също общинска администрация, но дофинансиране, между които е администрацията, обслужваща кметствата. Това, че заплащането се извършва чрез дофинансиране, не означава, че тази администрация е извън общинската. В подкрепа на това становище са и разпоредбите на Устройствения правилник на общинската администрация, като за 2019 г. същият е публично наличен на страницата на община Добричка, а за 2020 г. е приет като доказателство по делото. Разлика в двата Правилника няма. Съгласно чл. 20, ал. 1, т. 1 от Правилника (л. 192) Кметът на кметство изпълнява бюджета на общината в частта му за кметството, а съобразно чл. 20, ал. 1, т. 4 ЗМСМА – назначава и освобождава служителите от общинската администрация, които подпомагат неговата дейност, в съответствие с утвърдената численост и структура. Така разписаните норми безспорно установяват, че служителите на кметството са част от общинската администрация. Тези норми отговарят на аналогичните такива от по – висок ранг. Несъмнено, в случая, Кметът на Кметство с. Ловчанци има качеството на работодател, тъй като отговаря на легалното определение по §. 1 от ДП на КТ: „Работодател“ е всяко физическо лице, юридическо лице или негово поделение, както и всяко друго организационно и икономически обособено образувание (предприятие, учреждение, организация, кооперация, стопанство, заведение, домакинство, дружество и други подобни), което самостоятелно наема работници или служители по трудово правоотношение, включително за извършване на надомна работа и работа от разстояние и за изпращане за изпълнение на работа в предприятие ползвател. Това му качество произтича от законовите разпоредби на чл. 19, ал. 3, т. 2 от Закона за администрацията и чл. 46, ал. 1, т. 4 от ЗМСМА, който изрично оправомощава кмета на кметство да „назначава и освобождава служителите от общинската администрация в района или кметството, които подпомагат неговата дейност, в съответствие с утвърдената численост и структура“. Той има право да сключва и прекратява трудови договори със служители, но същите са част от общинската администрация, с оглед на което той следва да се съобразява с утвърдената от Кмета на община Добричка, в случая, численост и структура. Тези изводи се налагат и от представеното поименно и щатно разписание на длъжностите на община Добричка, разграничени по видове, в които е включена и администрацията на кметствата, утвърдена от Кмета на община Добричка, съответно подписано от Директор на Дирекция ФСД и Гл. експерт Бюджет и ТРЗ. Жалбоподателят фигурира в поименното щатно разписание на длъжностите на община Добричка.
С оглед изложеното настоящият състав приема жалбата за неоснователна, поради което като такава следва да бъде оставена без уважение.
Така мотивиран и на основание чл. 459, ал. 7 и ал. 8 от Изборния кодекс, Административен съд – Добрич, І състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Веселина Ганчева Василева, подадена в качеството ѝ на общински съветник в Община Добричка, срещу Решение № 201 – МИ от 26.02.2020 г. на Общинска избирателна комисия Добричка.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховен административен съд в седемдневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:
